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学徒工的合法权益及其保护 退休反聘人员能得到劳动法的保护吗?-劳动者的劳动法主体资格问题

发布时间:2019年12月5日 杭州劳动争议律师  Tags: 学徒工的合法权益及其保护,退休反聘人员能得到劳动法的保护吗-劳动者的劳动法主体资格问题

张智斌律师杭州劳动争议律师,现执业于浙江融哲律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。

学徒工的合法权益及其保护

背景案例  王华于2005年3月经人介绍到鸿发汽车修理部做学徒。鸿发修理部的“老板”赵海

个体工商户也能作为用人单位  朱华

对于“个体工商户与学徒之间是否存在劳动关系”一案该如何认定,有两种不同的意见。一种意见认为,《劳动法》已经将个体工商户纳入了《劳动法》的调整范围,根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的解释,《劳动法》第2条称的个体经济组织是指一般雇工在7人以下的个体工商户,因此本案中鸿发修理部是依法取得营业执照的个体工商户,因此应当认定王华与该个体经济组织之间存在的是劳动关系。  另一种意见认为,不能只从主体角度出发,仅凭是否具有个体工商户营业执照来判断是否成立劳动关系,还是要从劳动关系成立的实质要件进行考察,进而认定劳动关系能否成立。  本文结合以上两种观点,对本案作如下分析。  一、如何理解《劳动争议司法解释二》第七条中规定的“个体工匠”  《劳动法》调整的是依附有劳动合同或者事实上存在的劳动关系,并非一切的劳动都由劳动法调整。基于此点认识,《劳动争议司法解释二》第七条第项规定个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议范畴。这实际是貌似劳动关系的民事劳务关系,《劳动争议司法解释二》是将帮工、学徒作为提供劳务者与《劳动法》意义上的劳动者进行了区分。王华到鸿发修理部当学徒,鸿发修理部业主赵海是否因为申请了个体工商户的营业执照而一概排除认定为个体工匠个体工匠的概念中能否包括已经领取营业执照的个体工商户业主  笔者认为,目前有关法律和司法解释没有对于个体工匠作出限制性规定,不能排除个体工匠中包含个体工商户业主的情形。首先从字面理解,个体工匠、个体工商户都强调的是“个体”,从而与法人、合伙等组织形式予以区分,而工匠的范围也不能排除在从事工商业经营范围之外,因此两个概念的外延不是并列关系,而是交叉关系;其次从劳动过程的实际情况分析,不能排除个体工商户业主与雇佣的学徒之间确实只是一般的雇佣关系,但个体工商户用工行为与个体工商户业主的雇佣行为在实践中是很难区分的,因此判断是否成立劳动关系还是要从劳动关系成立的实质要件入手。  二、如何判断个体工商户与其帮工、学徒之间是劳动关系还是雇佣关系  劳动关系是指劳动者与用人单位之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力,由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。雇佣关系分为广义上的雇佣关系与狭义上的雇佣关系,广义上的雇佣关系包括劳动关系,狭义上的雇佣关系专指受雇人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬而发生的社会关系。从两者的定义可以看出,劳动关系与雇佣关系在一定程度上存在着很多相似性,在本案中认定王华与鸿发修理部之间究竟是劳动关系还是雇佣关系,可以从以下几个方面进行分析。  鸿发修理部能否成为劳动关系中的用人主体  劳动关系的一方为劳动者,另一方是用人单位,根据《劳动法》规定,用人单位有中国境内的企业、国家机关、事业组织、社会团体和个体经济组织。而雇佣关系主体范围相当广泛,凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可以形成雇佣关系。  “劳动关系中的用人单位一方必须要具备相应的用人资格,即具有物质、技术和组织等条件,足以按法定要求为职工提供一定的劳动条件,从而能够容纳一定职工并保障职工合法权益。”个体工商户之所以能够成为劳动法中承认的用人单位,就是因为有些个体工商户具备了这种用人资格,成为一种用人组织体,满足了成立劳动关系实质条件。  在本案中,鸿发修理部有固定的经营场所、有一定的物资、人员、技术条件,王华在鸿发修理部工作的期间内,鸿发修理部安排师傅对王华进行指导,并且解决了王华的吃住等生活问题,可以看出鸿发修理部完全具备了这种用人单位的组织机构条件,有资格成为劳动关系主体一方。  个体工商户的学徒能否认定为劳动关系主体  根据我国《劳动法》的规定,用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平,但是用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准,并应以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠工资。  本案中,鸿发修理部承诺对王华管吃管住,月工资是100元,但是鸿发修理部实际上只负责了王华的食宿,一直未给王华发放工资,这一事实也成为上诉人鸿发修理部主张王华不是其工作人员的依据。劳动法虽然规定了劳动关系中的工资分配方式、支付形式和最低工资保障,但是用人单位没有给予劳动者这种待遇本身就是违反劳动法规定的行为,更不能成为否认劳动关系存在的理由。王华为鸿发修理部提供劳动力商品,鸿发修理部承诺给予相应的报酬,双方之间具备劳动关系基本属性,应当认定学徒也是受劳动法保护的劳动者。  王华与鸿发修理部之间是否具备劳动关系所要求的隶属关系  劳动关系建立后,劳动者就是用人单位的职工,处于提供劳动力的被领导地位,用人单位则成为劳动力使用者,处于管理劳动者的领导地位,劳动者成为用人单位的成员,遵守单位的内部劳动规则;而雇佣关系中的主体之间仅仅是有在劳动的过程中,受雇人在如何完成劳动活动方面需要服从雇佣人的管理与指挥,谈不上是否成为雇佣方内部成员、遵守内部规章制度,比如在家庭雇佣保姆、雇请钟点工时,没有内部成员与内部规章之说。可见,两种关系中隶属程度是完全不同的。  在本案中,根据鸿发修理部业主赵海为王华出具的《证明》,王华到鸿发修理部后在师傅的带领下,协助其从事汽车修理工作,可见在王华工作的过程当中已经成为鸿发修理部的内部人员,接受了鸿发修理部的工作安排和业务培训,服从师傅的指导也就是服从鸿发修理部的内部劳动规范。因此,可以认定王华与鸿发修理部之间存在领导与被领导的隶属关系。  赵海认为王华是来学习的不是鸿发修理部的工作人员,但是从本案查明的事实中可以看出鸿发修理部接收王华之前双方本已经约定工资和待遇是管吃管住,每月100元工资,只是后来鸿发修理部一直没有给王华发放工资。王华到鸿发修理部是要经过学徒的阶段,工作中肯定会有边学边工作的情形出现,这也正是学徒工和熟练工的区别,但是这些都不能掩盖双方之间所存在的劳动基本属性。  本案中,法院在分析劳动关系特征的基础上,确认双方当事人之间存在劳动关系是完全正确的,维护了劳动者的合法权益。




退休反聘人员能得到劳动法的保护吗?-劳动者的劳动法主体资格问题





[真实案情]


张卫华是成都某区一家国营企业的职工,2001年4月,年满六十周岁的张卫华,按照国家的相关规定办理了退休手续。退休后,张卫华觉得生活一下子失去了乐趣,而且自己身体还算可以,于是打算再干几年。2005年9月,张卫华应聘到本市一家私营企业,该企业负责人表示张卫华是已退休人员,可以不签订劳动合同。2005年12月,张卫华在上班时发生了交通事故,右腿粉碎性骨折。事后,张卫华向劳动和社会保障局申请工伤认定,劳动和社会保障局则认为:张卫华的情况虽然符合工伤认定的实体条件,但是由于他是退休反聘的人员,与用人单位没有签订劳动合同,不缴纳社会保险,因此不能申请工伤认定。张卫华不服,向成都市某区人民法院提起了行政诉讼,请求撤消劳动和社会保障局的决定。




[真实裁判]


法院审理后驳回了张卫华的诉讼请求。




[专家说法]


本案争议的焦点是退休反聘人员能否与用人单位建立劳动关系。


按照一般人的理解,劳动关系就是一个付出劳动,一个接受劳动双方形成的关系。但是劳动法上的劳动关系与我们平时所说的劳动关系概念并不完全相同。通常我们讲劳动关系的范围很广,而劳动法所调整的劳动关系仅指符合规定的劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的关系,而不是指一切劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动关系。


一般来说,劳动关系的双方一方是劳动者,一方是用人单位,因此判断一种关系是否是劳动关系首先应该看该关系的主体是否符合劳动法的规定,即双方主体是否适格。


关于用人单位一方主体是否适格的问题,《中华人民共和国劳动法》和《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》都做了比较详细的规定,但是劳动者一方主体是否适格的问题,无论在理论上还是在现实中都是一个不太明确的问题。在这里,我们只讨论一下退休反聘人员的主体资格问题,这也是本案的关键。那么依据我国现有规定男性劳动者在六十周岁就是我国规定的法定退休年龄。需要注意的是,《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中用的是“应该退休”,而不是“可以退休”,说明男性工人只要年满六十周岁,退休就是他的义务而不是权利。根据规定,符合法定退休条件并已退休的职工,实际上已经失去了作为劳动者的主体资格,而不具备劳动者主体资格的人当然不能成为劳动关系的一方主体。本案中,张卫华是退休反聘的人员,早已超过国家法定退休年龄,其作为劳动者的主体资格已经消失,与该私营企业不能形成劳动关系。


根据相关规定,对职工做出工伤认定结果不但要具备实体要件,而且还应属于工伤认定的受理范围。从张卫华的情况来看,他是在工作时间、工作场所、因工作原因受的伤,具备了工伤认定的实体条件。但根据规定,提出工伤认定申请应当提供与用人单位存在劳动关系的证明材料。如果退休后与单位建立的关系不属于劳动关系范畴,显然只是属于一种劳务关系,故不能申请工伤认定。


另外,依据现行我国法律规定,在劳动关系的认定中,我国主流观点认为全日制劳动关系具有唯一性,即任何一个适格的劳动者只能建立一种劳动关系,在该劳动关系没有明确终结前,与任何单位无法建立劳动关系,仅能建立劳务关系。




[法律提示]


劳动关系的建立必须主体适格,并须符合劳动法的规定,那么无论劳动者还是用人单位在订立劳动合同时,首先要审查的就是对方是否具有建立劳动关系的主体资格,对劳动者来说要审查用人单位是否有工商登记营业执照、外资公司是否登记备案等等,对用人单位来说应审查劳动者是否已经办理退休手续、是否与其它单位存在劳动关系、外国人是否报批了工作手续等等。




[关联法律链接]


《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》



全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的男性工人年满六十周岁,连续工龄满十年的应该退休。




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